دانلود پایان نامه ارشد درمورد کلی فی الذمه، ضمن عقد، شخص ثالث، قاعده اتلاف

داده می شود . بعضی نیز گفته اند که این نظر ویژه موردی است که ثمن کلی و در ذمه باشد و اگر عین خارجی باشد حق عینی برای هر دو طرف هست.۱۸۸
۴) قول چهارم : این است که فروشنده به تسلیم مبیع اجبار می شود ، زیرا بیمی از تلف ثمن ندارد در حالی که ملکیت خریدار بر مبیع استقرار ندارد و باید تسلیم شود تا استقرار پیدا کندو می گویند ثمن تابع مبیع است و با تسلیم مبیع ، عقد بیع استقرار پیدا می کند ، چه این که اگر مبیع پیش از تسلیم تلف شود ، بیع منفسخ می گردد . شیخ طوسی در کتاب خلاف و ابن براج در کتاب جواهر الفقه و ابن ادریس در کتاب فی السرائر ، به این قول نظر داده اند که در صورت تمانع ، حاکم اولا بایع را اجبار می کند بر تسلیم ، زیرا که ثمن تابع مبیع است .۱۸۹ در هر حال و اقوای قول مشهور یعنی قول اول است زیرا فرقی بین ثمن و مثمن باقی نمی ماند و با توجه به این که در این مورد قانون مدنی حکم صریحی ندارد باید آن را به عنوان فتوای معتبر پذیرفت . ( اصل ۱۶۷ ق.ا. )
۴-۱-۵- تلف یکی از عوضین در دوره اعمال حق حبس
هرگاه فروشنده به استناد حق حبس از تسلیم مبیع خودداری کند نباید او را مقصر شمرد. او در مدت حبس امین قانونی است و تنها در صورت تعدی و تفریط در نگهداری مبیع، ضامن است. در این وضع مسئولیت او نسبت به عین مبیع و منافع آن همانند مسئولیت مرتهن نسبت به مال مرهون است. بنابراین اگر مبیع در ایام حبس در اثر حوادث قهری تلف شود باعث انفساخ عقد بیع می‌گردد. یعنی فروشنده از حق دریافت ثمن محروم می‌شود و اگر از این بابت پولی گرفته است باید باز گرداند. در این حال می‌تواند برای رهایی از این وضع خطرناک به استناد خیار تأخیر ثمن پس از گذشت سه روز عقد را فسخ کند.۱۹۰ به عبارت دیگر تلف مبیع در مدت حبس، تلف قبل از قبض به حساب می‌آید و مشمول قاعده تلف مبیع قبل از قبض می‌گردد، زیرا قبض هنوز تحقق نیافته و ضمان معاوضی همچنان بر عهده بایع است هر چند امتناع او به حق است. همین حکم در مورد تلف ثمن شخصی نیز جاری است.۱۹۱
سؤالی که در اینجا پیش می‌آید آن است که اگر در مدت حبس، مشتری مبیع را بدون اذن بایع قبض کند و در مدت زمانی که بایع حق استرداد آن را دارد، در دست مشتری تلف شود، تلف مزبور، تلف قبل از قبض تلقی می‌شود یا تلف بعد از قبض؟
قاطبه فقیهان قبض بدون اذن مالک را منشأ اثر ندانسته و حق استرداد را برای مالک در صورت عدم رضایت او محفوظ می‌دانند. با این حال از آنجا که محدوده تأثیر قبض در همه موارد یکسان نیست، فقها رفع ضمان معاوضی را که کمترین اثر وضعی قبض است مشروط به قبضی که جامع شرایط صحت و اعتبار از جمله اذن مالک باشد نکرده‌اند.
بنابراین قبض به معنای استیلای مشتری بر مبیع تحقق می‌یابد هر چند اقباض و اذن بایع وجود نداشته باشد. از این رو تلف مبیع در فرض سؤال، تلف بعد از قبض به شمار می‌آید.۱۹۲
حال اگر در همین فرض، بایع مبیع را در دست مشتری تلف کند، یعنی تلف مستند به فعل بایع باشد نه حوادث خارجی، در این صورت اتلاف مزبور قبل از قبض به حساب می‌آید یا پس از قبض؟۱۹۳
در پاسخ به این سؤال، به نقل از تذکره تنها دو احتمال داده و خواد اظهار نظری نکرده است: احتمال اول اینکه اتلاف مانند اتلاف قبل از قبض و در حکم استرداد مبیع توسط بایع است همانطور که اگر مشتری مبیع را قبل از قبض در دست بایع تلف کند در حکم قبض است. احتمال دوم اینکه اتلاف بعد از قبض محسوب و موجب ضمان قهری بایع می‌گردد، زیرا مبیع به وسیله قبض در ضمان مشتری وارد شده هر چند قبض ظالمانه و بدون اذن بایع صورت گرفته است. وی سپس می‌گوید علامه در تذکره قول اول را برگزیده است.
برخی در این مسئله نظریه دوم را پذیرفته و در قول اول مناقشه کرده‌اند. آنان که اتلاف مزبور را اتلاف قبل از قبض دانسته‌اند دو دلیل ارائه داده‌اند. اول اینکه گفته‌اند قبض بدون اذن بایع، قبض نیست و اثری ندارد. این سخن درست نیست، زیرا حقیقت قبض استیلای خارجی بر مال است و تخلیه از سوی بایع به معنای رفع موانع، در آن دخیل نبوده و صدق قبض متوقف بر اذن نیست. دیگر اینکه گفته‌اند در صورتی که بایع مبیع را در دست مشتری تلف کند این اتلاف در حکم استرداد است، چه اینکه اگر عملیات استرداد تمام می‌شد و آنگاه بایع مبیع را تلف می‌کرد، اتلاف قبل از قبض به شمار می‌رفت. همین طور اگر در اثر استرداد، آن را تلف کند، اتلاف او در حکم استرداد است. این دلیل نیز قابل مناقشه است، زیرا استرداد در حقیقت اعاده استیلای سابق است. در نتیجه اگر بایع آن را در دست مشتری تلف کند روشن است که هنوز استیلای سابق برنگشته و مال همچنان تحت استیلای مشتری است. پس بایع مالی را که تحت استیلا داشته تلف نکرده بلکه چیزی را که تحت استیلای غیر بوده تلف کرده است و نفس اتلاف نیز استیلا به حساب نمی‌آید.۱۹۴
این سخن که اتلاف بایع در حکم استرداد است، درست مانند اتلاف مشتری که قبل از قبض حکم قبض دارد، نیز قیاس مع الفارق است، زیرا وقتی مشتری مبیع را قبل از قبض تلف می‌کند، در مال خود تصرف کرده و مال خود را استیفا نموده که این هر دو نتیجه استیلای او بر مبیع است. بر خلاف اتلاف بایع، چرا که او در مال غیر تصرف کرده بدون آنکه مال مزبور تحت استیلای او باشد. پس مشمول قاعده اتلاف می‌شود.۱۹۵
بنابراین باید گفت اتلاف مزبور، اتلاف بعد از قبض تلقی شده و مشمول قاعده تلف مبیع قبل از قبض نمی‌گردد. از این رو بایع باید بدل مبیع را به مشتری بپردازد و مشتری نیز ثمن المسمی را به بایع تأدیه کند.۱۹۶
حال بعد تشریح تلف یکی از عوضین در دورهی اعمال حق حبس در ادامه مطلب می خواهیم قاعده تلف مبیع را در تمام یا بعض مورد بررسی قراردهیم:
(کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه). در حقوق ایران عقد بیع از عقود تملیکی است. در حقوق تملیکی به محض انعقاد مشتری مالک مبیع و فوشنده مالک ثمن می شود. تا زمانی که مبیع در اختیار بایع است و تسلیم نشده است مسئولیتش بر عهده بایع است. هر زمانی که مبیع توسط بایع به خریدار منتقل شد ضمان نیز به خریدار منتقل می شود.( ماده ۳۸۷ق. م)
۴-۱-۵-۱- شرایط اعمال قاعده تلف مبیع قبل از قبض
شرط اول: مبیع باید در هنگام تلف عین معین یا در حکم عین معین باشد. (یعنی کلی در معین باشد). پس اگر مبیع کلی فی الذمه باشد این قاعده اجرا نخواهد شد. چون در مبیع کلی فی الذمه افراد و اشباه مبیع متعدد است. بنابراین اگر مبیع تلف شود خللی به عقد وارد نمی شود. فقط حقی به مشتری داده می شود که بایع را ملزم کند مبیع را مطابق با اوصاف تهیه و تحویل مشتری دهد. همچنین فروشنده هم نمی تواند به بهانه تلف مبیع کلی فی الذمه بیع را فسخ کند.
شرط دوم: تلف مبیع باید قبل از تسلیم آن به مشتری ایجاد شده باشد. اگر مبیع تسلیم خریدار شود و نزد خریدار تلف شود این قاعده اجرا نمی شود.
استثناء: (ماده ۴۵۳ق.م) این استثناء را بیان می کند. اگر مبیع تسلیم خریدار شده باشد و خریدار به موجب عقد بیع خیار شرط یا خیار مختص مشتری را دارا باشد (خیار حیوان)، اگر در فاصله مدت خیار مبیع تلف شود تلف بر عهده بایع است. مثل اینکه فروشنده خیار مجلس خود را ساقط می کند و فقط خریدار خیار مجلس دار. یا برای خریدار خیار شرط وجود داشته باشد یا خیار مختص مشتری، در این موارد اگر مبیع تلف شود، تلف ازآن بایع است. یعنی قاعده تلف مبیع قبل از قبض جاری می شود.
شرط سوم: تلف مبیع باید بدون تقصیر بایع باشد. اگر مبیع خود به خود در اثر حوادث اتفاقی مثل فورس ماژور بدون تقصیر بایع از بین برود قاعده اجرا می شود. اما اگر با تقصیر بایع باشد قاعده اجرا نمی شود. بنابراین این تلف می تواند سه حالت داشته باشد:
الف) تلف در اثر ثقصیر بایع: عقد در این حالت به قوت خودش باقی است. و طبق قاعده اتلاف و تسبیب باید مثل یا قیمت آن پرداخت شود.
ب) اگر تلف در اثر عمل مشتری باشد: در این صورت نیز قاعده اجرا نمی شود و بایع نیز مسئولیتی ندارد.
ج) اگر تلف توسط شخص ثالثی صورت گرفته باشد: در این صورت نیز قاعده اجرا نمی شود. شخص ثالث مطابق با ارکان مسئولیت مدنی باید بدل مال یا قیمت آن را بپردازد.(ماده ۳۸۹ق.م)
شرط چهارم: برای این که قاعده تلف مبیع قبل از قبض اجرا شود مشتری نباید از قبض مبیع امتناع کرده باشد. در غیر این صورت تلف بر عهده مشتری است.
۴-۱-۵-۲- تلف بعض از مبیع قبل از قبض
یعنی اگر مبیع قبل از تسلیم ناقص شود دو حالت وجود دارد:
الف) آن قسمت تلف شده اصالت دارد . یعنی مبیع قابل تجزیه است و مقدار به عنوان خود مبیع است. عقد نسبت به آن چیزی که از بین رفته منحل می شود و نسبت به آن چیزی که موجود است صحیح است و ثمن نیز تعدیل می شود.
ب) اگر مبیع غیر قابل تجزیه باشد. در این صورت چاره ای جز فسخ وجود ندارد. (ماده ۳۸۸ق.م)
۴-۱-۵-۳-آثار قاعده تلف مبیع قبل از قبض
۱- به محض تلف، عقد بیع از زمان تلف منفسخ می شود. اما این انفساخ اثر قهقرایی ندارد. این اثر ناظر به آینده است و به گذشته اثری نخواهد داشت.
۲- منافع منفصله (مثل اجاره بهای خانه ای) تا زمان تلف مبیع بر عهده مشتری است. چون در زمان مالکیت مشتری بوده است.
۳- ضمان تلف مبیع قبل از قبض قابل اسقاط نیست واز قواعد امری است. چون وقتی مبیع تلف شد به طور قهری مسئول هستیم.
۴-۲- موجبات زوال حق حبس
پس از بیان موارد پیدایش حق حبس و شروط آن در فصل گذشته و اقسام آثار اعمال حق حبس در مبحث قبلی در مبحث حاظر سعی می شود موجبات زوال حق حبس را دو گفتار، گفتار اول اقسام اسقاط در عقد و گفتار دوم تسلم عوض از سوی طرف معامله، بیان نمائیم:
۴-۲-۱- اسقاط حق حبس
تأسیسات حقوقی در پی اغراض و مصالحی بوجود می آیند که مدنظر قانونگذاران در برقراری عدالت در جامعه می باشد برخی از حقوق موضوعه دارای مصلحتی طولانی مدت هستند که برآورده شدن آن مصالح به برقراری حق در مدت های طولانی تر کمک می کند ولی گاهی طولانی بودن مدت برقراری حق ، خود خلاف مصلحت یا نقص غرض است از آن جمله می توان از حق حبس نام برد که طبیعت آن موقتی بودن را ایجاب می کند . اصل بر این است که پس از حصول شرایط و پیدایش حق حبس همچنان باقی است مگر آنکه به سببی از اسباب ساقط گردد و زائل شود . ما در این مبحث به ذکر موارد و شرایط سقوط حق حبس درمعاملات خواهیم پرداخت :
۴-۲-۱-۱- اسقاط ضمنی در خود عقد
گاهی ذیحق به اراده خویش از اعمال حق حبس خود در صورت پیدایی آن ، در عقد بیع خودداری می کند . حق حبس را خواه به عنوان یک حق استثناء بر اصول بدانیم و خواه بر زمره قواعد حقوقی برشمریم در هر حال یک توانایی است و یک حق است که از قواعد نظم عمومی محسوب نمی شود بلکه از آثار بیع مطلق می باشد و متعاقدین می توانند با توافق یکدیگر بطور یک جانبه یا از طرف هر دو در زمان عقد اسقاط شود. چنین اسقاطی مطابق ماده ۱۰ ق . م و بر اساس عمومات و قواعد حقوقی معتبر و الزام آور می باشد و در صورت اسقاط حق حبس از یک طرف ، طرفی که حق او اسقاط شده است حق استناد به آن را ندارد و نمی تواند در صورت پیدایش شرایط قانونی حق حبس به این حق استناد کند و مالی را که در اثر عقد انتقال یافته در تصرف خود نگه دارد .۱۹۷ اثر چنین اسقاط حقی همانند شرط ضمن عقدیست که طی آن شروط علیه ملزم به مبادرت به تسلیم ، قبل از تسلیم دیگری شده است هر چند از لحاظ نظری بین این دو تفاوت وجود دارد چرا که در شرط ابتدا به تسلیم ، اساساً توازن و تساوی در تسلیم به هم می خورد و مجالی برای پیدایش حق حبس باقی نمی ماند ولی در اسقاط حق حبس در ضمن عقد در واقع حق اعمال حبس از جانب اسقاط کننده از دست می رود .

اسقاط حق حبس در بیع گاهی صریحاً در عقد ذکر می گردد و عباراتی در ممنوعیت استناد اسقاط کننده به اعمال حبس ذکر می گردد و یا به هر عبارتی که صریحاً دلالت بر اسقاط کند در متن عقد درج می گردد و گاهی بدون آنکه تصریحی در عقد وجود داشته باشد اسقاط بطور ضمنی انجام می شود . مثلاً عقد بیع مبتنی بر اسقاط حق حبس ، منعقد می شود و یا قیود و شرایطی در عقد گنجانده می شود که

نکته مهم : در این سایت فقط تکه هایی از این پایان نامه به صورت رندم درج شده که ممکن است موقع انتقال از فایل ورد به داخل سایت عکس ها درج نشوند یا فرمول ها و نمودارها و جداول و ... به هم ریخته درج شوند ولی در سایت منبع شما می توانید فایل کامل را با فرمت ورد و منابع و پیوست ها دنلود نمایید

برای ورود روی عکس زیر می توانید کلیک کنید :

Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد قانون مدنی، هزینه نگهداری، عقد نکاح، فقهای امامیه Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد قانون مدنی، ورشکستگی، حقوق تجارت، ضمن عقد