دانلود پایان نامه ارشد درمورد قانون مدنی، ورشکستگی، حقوق تجارت، ضمن عقد

ناسازگار با اعمال حق حبس است مانند مؤجل بودن پرداخت ثمن یا تسلیم مؤخر مبیع . پس در نتیجه اگر حق حبس بطور مطلق در عقد اسقاط شود و مشخص نگردد که منسوب به کدام طرف است ظاهر این است که هر دو طرف حق حبس خود را در عقد اسقاط نموده اند چرا که هیچ گونه ترجیحی در انصراف اسقاط به یک طرف مثلاً بایع وجود ندارد و حتی عین بودن مبیع نمی تواند تأثیری در مقام داشته باشد و اگر اسقاط مطلق بود یا مشخص گردید که از هر دو طرف صورت گرفته است هیچ کدام از متبایعین حق اعمال حق حبس یا استناد به آن را ندارند اثر این اسقاط دوجانبه به آن است که هر دو طرف ملزم به تسلیم بدون در نظر گرفتن تسلیم دیگری می شوند و در وجوب تسلیم مجزی و مطلق و مستقل حاصل می آید که در صورت عدم تسلیم یا تأدیه، قاضی بدون توجه به موقعیت دیگری، ممتنع را اجبار به تسلیم می نماید .
۴-۲-۱-۲- اسقاط صریح یا ضمنی پس از عقد
اگر متبایعین در هنگام انعقاد بیع حق حبس خود را ساقط نکرده باشند فرض بر این است که هر دو طرف می توانند از تسلیم ، مادامیکه طرف مقابل حاضر به تسلیم نشده است خودداری کنند با این حال هیچ چیز مانع از آن نخواهد شد که پس از عقد بتوانند از اعمال حق خود در حبس مبیع یا ثمن صرف نظر نمایند زیرا مبنای حق توانائی و اختیار داشتن ذیحق در انجام و عدم انجام عمل است . نکته قابل ذکر اینکه برخی کتب حقوقی ایران و دیگر کشورها بجای عنوان اسقاط از واژه اعراض استفاده شده است امّا حجه الاسلام محقق داماد در کتاب قواعد فقه آورده اند که موضوع اعراض عین و موضوع ابراء دین و موضوع اسقاط حق است ظاهراً استعمال اعراض در معنای صرف نظر کردن از اعمال حق حبس بدون توجه به مفهوم حقوقی آن در ما نحن فیه بدون اشکال باشد امّا واژه اسقاط صحیح تر بنظر می رسد . اعراض از حق حبس مانند اسقاط آن می تواند بطور صحیح و از طریق اعلام قصد اعراض شفاهاً یا کتباً انجام شود یا در قراردادی جداگانه و یا بصورت شرط ضمن عقد دیگری مورد توافق قرار گیرد و می تواند بطور ضمنی از رفتار طرفین استنباط گردد . همچنین می تواند مطلق یا شروط نباشد. امّا ذکر این نکته ضروری است که اعراض خلاف فرض حقوقی است و برای اثبات آن مدعی باید قرائن قطعی ارائه نماید .
۴-۲-۲- تسلیم عوض از سوی طرف معامله
یکی از موارد اساط حق حبس تسلیم عوض از سوی احدی از طرفین معامله می باشد که در این صورت دیگر جایی برای اعمال حبس وجود نخواهد داشت، با این وجود می خواهیم در گفتار می خواهیم صور مختلف تسلیم و چگونگی اعمال حق حبس در برابر آن را مورد بیان قرار دهیم:
۴-۲-۲-۱- تسلیم تمام عوض
حق حبس با زوال سبب آن زائل می گردد یا حکمت وجود حق حبس مبیع برای بایع جلوگیری از ضرر ناشی از عدم پرداخت ثمن بوسیله مشتری است پس هرگاه مشتری تمام ثمن را تأدیه کند دیگر موجبی برای اعمال حق حبس باقی نخواهد ماند فرق نمی کند که تأدیه ثمن از چه طریقی صورت گرفته باشد خود مشتری آن را ایفا کند یا ثالثی آن را بپردازد یا از طریق تهاتر ، پرداخت ثمن از عهده مشتری ساقط می شود چنانکه حداقل به مقدار ثمن بایع به مشتری بدهکار می باشد و شرایط تهاتر از چند اتحاد در زمان و مکان ( موارد ۲۴۹ به بعد قانون مدنی ) نیز تحقق پیدا می کند .۱۹۸ پس حبس زائل می گردد . همچنین تأدیه ثمن از طریق حواله ثمن بوسیل? بایع بر عهد? مشتری و قبول محتال صورت پذیر است و یا اینکه مشتری برای أخذ ثمن ، بایع را به ثالثی حواله دهد و شرایط حواله تحقق پیدا کند سپردن ضمان نیز برای تأدیه ثمن بوسیل? مشتری دیگر تأدیه ثمن محسوب می شود چرا که ضمان از دیدگاه ق . م موجب نقل ذمه به ذمه است (ماده ۶۹۸ ق.م) و بنابراین مشتری با دادن ضامن و قبول آن از سوی بایع ذمه اش نسبت به پرداخت ثمن برمی گردد و ذمه ضامن برای این امر مشغول می گردد و به همین لحاظ موجبی برای حبس مبیع در مقابل مشتری باقی نمی ماند امّا هرگاه بایع و مشتری تاجر باشند بنظر می رسد با دادن ضامن و تحقق عقد ضمان حق حبس، زائل می گردد اگرچه از دیدگاه حقوق تجارت اصل بر این است که ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه ضمیمه شود فلذا ظاهراً ذمه مشتری همچنان مشغول باقی خواهد ماند و در نتیجه گفته می شود که حق حبس بایع زائل نمی گردد امّا به لحاظ عدم تصریح این حکم در قانون تجارت می بایست به قانون مدنی رجوع نمود و قانون مدنی هم اصل نقل ذمه مربوط است . دادن وثیقه برای پرداخت ثمن نیز پرداخت تلقی نمی شود لذا موجب زوال حق حبس بایع نخواهد بود .
۴-۲-۲-۲- تسلیم جزئی از عوض
حق حبس قابل تجزیه نیست و تسلیم بخشی از مبیع یا ثمن، موجب اسقاط حق حبس متبایعین نسبت به آن مقداری که تسلیم شده، می‌شود، زیرا حق مزبور به تمام اجزای دو عوض تعلق می‌گیرد. بنابراین در صورت تسلیم بخشی از ثمن توسط مشتری، بایع می‌تواند از تسلیم تمام مبیع خودداری کند تا تمام ثمن را دریافت نماید چه در مکتب حقوقی اسلام قبض ناقص را قبض به حساب نمی‌آورند.۱۹۹ در این حکم تفاوتی نمی‌کند که مبیع متساوی الاجزاء و قابل تجزیه باشد یا مختلف الاجزاء و غیرقابل تجزیه. بنابراین مشتری نمی‌تواند در برابر تسلیم بخشی از ثمن، تسلیم قسمتی از مبیع را که در مقابل آن قرار می‌گیرد (در صورت امکان) درخواست نماید. مگر اینکه در ضمن عقد شرط کنند (شرط نتیجه) که به ازای پرداخت هر مقدار از ثمن توسط مشتری، همان میزان از حق حبس بایع نسبت به مبیع زایل گردد. مثلاً اگر مبیع دو تن گندم باشد و مشتری نصف قیمت را بپردازد، بایع ملزم است یک تن از مبیع را تسلیم نماید. پس در صورتی که تسلیم از ناحیه یکی از طرفین عقد، ناقص باشد برای طرف دیگر حق حبس محفوظ است به شرط آنکه بخش ناقص، عرفاً قابل اغماض نباشد و به اندازه‌ای مهم باشد که اجرای حق حبس، سوء استفاده جلوه نکند.۲۰۰
هر چند برخی از فقیهان۲۰۱ احتمال تجزیه حق حبس را به استناد عدالت معاوضی مطرح کرده‌اند و به دنبال آن گروهی از نویسندگان کتب حقوقی بر این باورند که عادلانه‌ترین راه این است که حق حبس نیز به تناسب موضوع آن تجزیه شود و به اندازه بخش باقی مانده تعهد متقابل یا جبران نقص آن مورد استفاده قرار گیرد،۲۰۲ اما باید گفت که تجزیه حق حبس منجر به تجزیه تعهد خواهد گردید و چون در نظام حقوقی اسلام نظریه مشهور بر پایه تجزیه ناپذیری تعهد بنا شده است، به نظر می‌رسد عدم تجزیه حق حبس منطقی‌تر باشد. توضیح آنکه اگر بایع که مثلاً متعهد به تحویل یک صد تخته فرش در قبال دریافت مبلغ معینی شده است، حتی اگر در ضمن عقد شرط شده باشد که ابتدا مبیع تسلیم گردد، حق ندارد در فرض تسلیم بخشی از فرش‌های مذکور، مطالبه آن بخش از ثمن نماید که در برابر آن قرار می‌گیرد.

بنابراین در صورت اطلاق نیز، حق حبس مشتری در فرض مزبور همچنان محفوظ است. این گفته در مباحثی از رهن و سلف مورد تأیید قرار گرفته است. راهن زمانی می‌تواند از مرتهن مطالبه مال الرهن نماید که تمام دین را پرداخته باشد و چنانچه بخش اعظم دین را تأدیه کرده باشد، نمی‌تواند به همان نسبت مال الرهن را طلب کند و تفاوتی نمی‌کند که مال الرهن قابلیت تجزیه داشته باشد یا خیر.
در بیع سلف نیز که شرط است ثمن در مجلس عقد قبض شود، قبض برخی از آن به منزله عدم قبض و در نتیجه موجب بطلان عقد است. بنابراین عدم تجزیه حق حبس با مبانی حقوق تعهدات در نظام حقوقی اسلام سازگارتر است.
۴-۲-۳- نتیجه گیری و جمع بندی در مورد حق حبس مدنی
در یک جمع بندی و نتیجه گیری کلی با تفحص در مورد قانون مدنی که نمونه بارز آن ماده ۳۷۷ می‌باشد ما به یکسری نتایج در مورد اعمال حق حبس می‌رسیم که در ذیل بدان‌ها اشاره می‌کنیم :
۱- به عنوان یک حق مالی مورد پذیرش قرار گرفته است که در همه عقود معاوضی قابل تصور است؛ هر چند منحصر در بیع نیست؛ اما تعمیم آن به هر نوع امتناع نیز موجه به نظر نمی‌رسد بنابراین نباید مثلا امتناع زوجه را به جهت وصول مهریه‌، حق حبس دانست‌، هر چند برخی از فقیهان و حقوقدانان از این تعبیر استفاده کرده اند‌.
۲- حق حبس از حقوق قابل اسقاط و قابل انتقال به شمار می‌آید.
۳- حق حبس این اختیار را به صاحب آن می‌دهد که برای وادار ساختن طرف مقابل به انجام تکلیفی که در برابر او دارد‌، تا زمان ادای تکلیف مال او را نزد خود نگه دارد‌.
۴- تسلیم ناقص‌، نمی‌تواند حق حبس را ساقط کند‌، زیرا در مکتب فقهی اسلام تعهدات تجزیه ناپذیرند‌.
۵- حق حبس نمی‌تواند مانع تصرف مالک در مال محبوس گردد به این معنا که وی می‌تواند آن را بفروشد یا به دیگری منتقل نماید‌. در همه این فرض‌ها‌، تعهد طرف مقابل به تسلیم مال‌، منوط به اجرای تعهد از طرف دیگر است
۶- اعمال حق حبس تنها در مورد عوضین و تعهدات اصلی عقد ممکن است و شامل تعهدات فرعی آن نمی‌شود.
۷- حق حبس برای طرفین اصلی عقد می‌باشد. مثلا در عقد بیع، بایع و مشتری از این حق برخوردارند یعنی در صورت تعهد به نفع ثالث، ذینفع ثالث را نمی‌توان دارای حق حبس دانست.
۸- این حق حبس برای هر دو طرف است یعنی در صورت اختلاف و با مراجعه به دادگاه، هر یک از طرفین در اجرای تعهد اجبار می‌شوند بدون این که یکی بر دیگری ترجیح داده شوند.

۴-۳- عدم تأثیر فوت یا حجر حابس در حق حبس۲۰۳
در مورد حق حبس در حوزه حقوق تجارت‌، بر خلاف حق حبس در حقوق مدنی، هیچ یک از مولفین حقوق‌، باب مستقلی را به آن اختصاص ندادند‌. و ما در این تحقیق سعی بر آن داشتیم که یک نگاه اجمالی بر حق حبس در حقوق مدنی داشته باشیم تا آن اصول اولیه در مورد حق حبس بدست ما آید و بر اساس آن به یک قاعده کلی برسیم و با توجه به نتایج بدست آمده در این مرحله وارد بحث اصلی خودمان یعنی‌، حق حبس بکار رفته در حوزه حقوق تجارت شویم و در این مرحله سعی بر آن داشته ا یم‌، که آیا همان حق حبس با تمام شرایط و آثاری که در حوزه مدنی وجود دارد در حوزه حقوق تجارت نیز وجود دارد و آیا قانون‌گذار آن را بمانند حق حبس که در ماده ۳۷۷ قانون مدنی از آن یاد نموده است‌، در قانون تجارت‌، نیز از آن یاد کرده است و اگر این طور است آیا با شرایط و ضوابط مشابه در قانون مدنی از آن صحبت به میان آورده است ؟ دیگر این که آیا هر حق امتناعی را می‌توان حق حبس دانست یا خیر ؟
و ما در این تحقیق به این نتیجه خواهیم رسید که هر امتناعی را نمی‌توان حق حبس دانست و دیگر این که قانونگذار خواسته اصول حاکم بر امور تجاری چون اصل سرعت و حذف تشریفات را در وضع مواد قانون تجارت رعایت نماید و بخاطر همین طبیعتا باید از قواعد دست و پا گیر سنتی دوری می‌جست و بخاطر همین نمی‌توان انتظار داشت که تمام شرایط و ضوابط حاکم بر امور مدنی بر امور تجاری حاکم دانست.
۴-۳-۱- وجود حق حبس پس از فوت حابس و انتقال به ورثه
به موجب قسمت دوم ماده ۴۱۲ قانون تجارت “حکم ورشکستگی تاجری را که حین الفوت در حال توقف بوده تا یک سال بعد از مرگ او نیز می توان صادر نمود ” . منظور قانون گذار از عبارت ” تاجری … که حین الفوت در حال توقف بوده ” این نیست که درست هنگام فوت او امر توقف حاصل شده باشد ، بلکه منظور توقف تاجر در زمان حیات اوست . این قسمت ماده ۴۱۲ و راه حلی که در آن پیش بینی شده از قانون تجارت فرانسه اقتباس گردیده است و متضمن اشتباه قانون گذار ما در تدوین ماد? مذبور است و آن این است که به جای پیش بینی یک سال مهلت از تاریخ مرگ برای تقاضای ورشکستگی متوفی ، یک سال مهلت از تاریخ مرگ را برای صدور حکم ورشکستگی در نظر گرفته است . ممکن است این مهلت برای رسیدگی به امر ورشکستگی متوفی کافی نباشد ؛ یعنی دادگاه رسیدگی کننده نتواند در مهلت یک سال از تاریخ مرگ تاجر حکم صادر کند . آیا در چنین صورتی دادگاه نخواهد توانست حکم ورشکستگی را صادر کند ؟ فرض کنیم تاجری در تاریخ اول خرداد سال ۱۳۷۰ فوت می کند و دو یا سه ماه بعد از فوت معلوم می شود که وی در حین حیات ورشکسته بوده است ، مسلّم است که تقاضای حکم ورشکستگی او را می توان تا مدت یک سال ( اول خرداد سال ۱۳۷۱ ) مطرح کرد . اما اگر تا تاریخ اخیر ، دادگاه ، به علّت تأخیر در تقدیم تقاضا یا ادامه جریان

نکته مهم : در این سایت فقط تکه هایی از این پایان نامه به صورت رندم درج شده که ممکن است موقع انتقال از فایل ورد به داخل سایت عکس ها درج نشوند یا فرمول ها و نمودارها و جداول و ... به هم ریخته درج شوند ولی در سایت منبع شما می توانید فایل کامل را با فرمت ورد و منابع و پیوست ها دنلود نمایید

برای ورود روی عکس زیر می توانید کلیک کنید :

Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد کلی فی الذمه، ضمن عقد، شخص ثالث، قاعده اتلاف Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد ورشکستگی، خسارت تأخیر، اشخاص ثالث، امور حسبی