دانلود پایان نامه ارشد درمورد شرط ضمن عقد، قانون اساسی، کلی فی الذمه، انتقال مالکیت

تسلیم مطلق در نتیجه امتناع یک طرف از تسلیم ، او نیز می تواند تسلیم نکند به علت داشتن حق حبس نه اینکه اصلا ملتزم به تسلیم نباشد بلکه در این حالت اگر طرف دیگر اقدام کند او هم باید تسلیم نماید و آنچه ملازمه با تسلیم معاوضی دارد در حقیقت همان عدم استحقاق هر یک از طرفین نسبت به تسلیم است . از این جهت که مستحق نیستند پس مانعی در حبس مال طرفی که امتناع از تسلیم کرده و عدم رد مالی که با عقد او منتقل شده نخواهد بود۹۹
د) نظریه امام خمینی ( ره ): عقلائی بودن حبس.
ایشان اظهار داشتند که حق حبس امری عقلی است۱۰۰ لذا بر اساس نظر امام حق حبس مبنای عقلی پیدا می کند و حق امتناع همانند سایر حقوق و احکام مترتبه بر بیع مثل حق مطالبه وجوب تسلیم ، انتقال مالکیت بیع و ثمن و تساوی در أخذ مالکیت برای دو طرف عقد کلاً احکام عقلیه ای هستند که بر معاوضه و عقد بیع مترتب می شوند و عقل هیچگونه اولویتی در تسلیم برای هیچ یک از دو طرف عقد را نمی پذیرند و بناء عقلا در تسلیم اموال به مالک فعلیش مطلقاً ضروری است و حبس مال مثل سایر موارد دیگر بدون اذن مالک آن حرام می باشد اگر که حبس به حق نبرده است امّا حق حبس یک امر عقلانی است و مقدم بر دلیل سلطنت و حرمت حبس مال غیر می باشد و با وجود آن دیگر سلطنتی متصوّر نیست.
با توجه به معانی مطرح شده دیگر این مبناء صحیح تر از مبانی دیگر بوده و با فقه شیعه سازگارتر است و ایراداتی که بر سایر مبانی وارد بود در اینجا مرتفع شده است خصوصاً اینکه حق حبس می تواند در تمام عقود دیگر که عقلاً یا شرعاً لازم می باشد مطرح شود.۱۰۱
۲-۲-۲- بررسی مبانی حق حبس از دیدگاه دکترین حقوق مدنی ایران
تحلیل فقیهان درباره منشأ حق حبس یکسان نیست. برخی حق حبس را ناشی از التزام به عقد دانسته و بر این باورند که بنای عقد بر تقابض و داد و ستد است به نحوی که هر یک از متعاملین ملتزم به تسلیم عوض هم زمان با تسلیم طرف دیگر می‌شود و در صورتی که طرف مقابل از تسلیم امتناع ورزد، التزام وی به تسلیم نیز از بین می‌رود. بنابراین با توجه به اطلاق عقد، حق حبس برای هر یک از طرفین در صورت امتناع طرف دیگر ثابت است.۱۰۲
گروهی دیگر حق حبس را اقتضای ناشی از معاوضه می‌دانند و می‌گویند که چون مالکیت برای متعاملین در یک زمان ایجاد می‌شود، به دلیل معاوضی بودن عقد، تقابض نیز باید هم زمان انجام پذیرد. بنابراین پیش از آن، التزام به تسلیم وجود ندارد .۱۰۳
آنان که نظریه فوق را مخالف حکم ارتکازی عقلا در معاملات دانسته‌اند، می‌گویند که قبض و اقباض در عقد بیع از احکام عقلائی است و به همین دلیل توسعاً می‌توان از بیع به “اخذ و اعطا” تعبیر کرد، زیرا بیع راهی برای دست‌یابی به دو عوض است. بنابراین، هیچ گونه تقیید و التزامی در نفس معاوضه وجود ندارد و حق حبس صرفاً حقی عقلایی و مترتب بر معاوضه است۱۰۴. عده‌ای دیگر از فقیهان مبنای تسلیم و حق حبس را شرط ضمن عقد می‌دانند.۱۰۵
نویسندگان کتب حقوقی نیز به تبعیت از فقیهان نظریات مشابهی ارائه کرده‌اند. در این باره گفته شده است که بستگی و رابطه‌ای بین دو مورد عقد معوض با یکدیگر موجود است که به هر یک از طرفین معامله حق می‌دهد از تسلیم مورد تعهد امتناع نماید تا طرف دیگر تعهد خود را انجام دهد. حق مزبور را حق حبس نامند. رابطه و بستگی مزبور ناشی از عقد معاوضه است که متعاملین در انعقاد چنین عقدی دارند که هر یک از آنها تملیک و تعهد در مقابل تملیک و تعهد دیگری می‌نماید۱۰۶. بعضی دیگر، حق را مبتنی بر معدلت و انصاف دانسته‌اند.
برخی نیز ضمن پذیرش دیدگاه فقیهان مبنی بر ناشی شدن حق مزبور از مفهوم معاوضه در بیع و مبادله همزمان دو عوض، می‌افزایند “عدالت معاوضی نیز ایجاب می‌کند که دو تعهد در یک زمان اجرا شود و تبعیضی در میان نباشد. دو طرف چنان به این برابری وابسته‌اند که اگر ناچار شوند بدون دریافت آنچه در عقد انتظار داشته‌اند آنچه را به عهده دارند تسلیم نمایند، احساس ظلم و تجاوز می‌کنند، زیرا این خطر وجود دارد که طرف مقابل به دلیل اعسار یا تلف قهری موضوع تعهد یا تفریط خود یا تقصیر دیگران نتواند وفای به عهد کند. نتیجه مهمی که از این همبستگی گرفته می‌شود این است که هر یک از دو طرف معاوضه می‌تواند اجرای تعهد خود را منوط به تسلیم عوض قراردادی (اجرای تعهد دیگری) کند. این اختیار را که بدون فسخ قرارداد، اجرای تعهد را به حال تعلیق در می‌آورد، در اصطلاح حق حبس نامند”. ۱۰۷
حاصل آنکه در میان نظریات ارائه شده، آنچه که منطقی‌تر به نظر می‌رسد این است که پس از تحقق قرارداد و التزام متعاملین به تسلیم عوضین به یکدیگر، نمی‌توان برای شروع به تسلیم یکی از آنها ترجیحی یافت، چه هر دو حق از هر حیث مساوی و هم زمان به وجود آمده‌اند. از این رو هر کدام می‌توانند انجام تعهد خود را منوط به اجرای تعهد دیگری نماید. پس همانطور که گفته آمد حق حبس امری عقلائی و مبتنی بر عقلاست.
ناگفته نماند که می‌توان برای مشروعیت حق حبس به عمومات و اطلاقات ادله تقاص از جمله آیه اعتداء، “فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم” (بقره/۱۹۴) و آیه معاقبه، “و ان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به” (نحل/۱۲۶) نیز تمسک نمود.
۲-۳- چگونگی پایان دادن به تنازع ناشی از حق حبس۱۰۸
با ملاحظه آنچه گفته شد نخستین پرسشی که به ذهن خطور می‌کند این است که چنانچه هر یک از متعاملین به استناد حق حبس از تسلیم امتناع ورزد و آن را به تسلیم از ناحیه طرف مقابل موکول کند، چگونه باید به این تنازع و گروکشی پایان داد؟ یقیناً نمی‌توان تا ابد منتظر ماند و همه آثار و پی‌آمدهای عقد را معطل نمود. در پاسخ به این پرسش در میان فقیهان پنج نظریه ارائه شده است:
نظریه اوّل: بر پایه این نظریه هردو به قبض و اقباض اجبار می‌شوند. به این صورت که حاکم به هر دو دستور می‌دهد آنچه را ملتزم به تسلیم آن هستند به دادگاه بیاورند، آنگاه مبیع را به مشتری و ثمن را به بایع می‌دهد یا از هر دو می‌خواهد که عوضین را به فرد عادلی بسپارند تا او مبادله را انجام دهد. در توجیه این نظریه می‌توان گفت که عقد بیع از نظر ایجاد مالکیت برای هر یک از متعاملین یکسان است و در یک زمان برای هر دو مالکیت و نیز اشتغال ذمه حاصل می‌شود، پس بر هر یک واجب است که مال دیگری را به دست او برساند و در تسلیم هیچ کدام بر دیگری تقدم ندارد.برخی این نظریه را قول مشهور فقیهان امامیه دانسته۱۰۹ و برخی دیگر بر آن ادعای اجماع کرده‌اند. گروهی نیز آن را سخن اکثر فقیهان و قاطبه فقهای متأخر قلمداد کرده‌اند.۱۱۰
نظریه دوم: طبق این نظریه ابتدا بایع به تسلیم مبیع وادار می‌شود، زیرا ثمن تابع مبیع است و با تسلیم مبیع بایع استحقاق دریافت ثمن را پیدا می‌کند. علاوه بر این بایع از تلف ثمن هراسی ندارد، چه آنکه مالکیت او نسبت به ثمن استقرار یافته است و می‌تواند به وسیله حواله در آن تصرف کند، حال آنکه مالکیت خریدار بر مبیع پس از تسلیم استقرار پیدا می‌کند. در این حکم تفاوتی ندارد که ثمن عین شخصی باشد یا کلی فی الذمه.
ممکن است لزوم تقدم ایجاب بر قبول نیز اجبار بایع را تأیید کند، زیرا بایع ابتدا به وسیله ایجاب ملزم می‌شود و مال را در برابر ثمن می‌فروشد. پس خود نیز باید در تسلیم آن پیشقدم باشد. اما این گفته درست نیست، زیرا نه تنها خریدار نیز می‌تواند پیشنهاد کننده معامله و گوینده ایجاب باشد بلکه پس از تحقق عقد، دو عوض و تعهد تسلیم آن دو در برابر هم قرار می‌گیرند. ایجاب به تنهایی هیچ تعهدی را به وجود نمی‌آورد.
به هر روی، ممکن است دلیل این حکم، انصراف اطلاق عقد به آن باشد. به همین خاطر است که در عرف ثمن را عوض و قیمت می‌نامند و مطالبه ثمن قبل از اقباض مبیع را قبیح می‌شمارند. همان گونه که مطالبه اجرت را در عقد اجاره قبل از انجام عمل یا تسلیم عین مستأجر قبیح می‌دانند.۱۱۱ یعنی عرف نیز می‌تواند دلیل دیگری بر این قول باشد. تفاوت دو وجه اخیر در علت حکم (اجبار بایع)، در ظهور خیار فسخ برای مشتری نمایان می‌شود، زیرا در صورتی که اجبار بایع ناممکن گردد، بر اساس توجیه نخست، مشتری خیار فسخ دارد اما بر اساس توجیه دوم از این حق برخوردار نخواهد بود.۱۱۲ قول به اجبار بایع مورد مناقشه قرار گرفته است، چه آنکه ثمن تابع مبیع نیست و نسبت عقد به هر دوی آنها یکسان است۱۱۳ استحقاق هر یک از دو عوض در مقابل پرداخت دیگری است و مالکیت انشائی و حقیقی نسبت به دو عوض در رتبه واحد حاصل می‌شود. اینکه غالباً لفظ مبیع در ابتدا ذکر می‌شود به معنای حصول مالکیت آن پیش از ثمن نیست. پس هیچ یک بر دیگری مقدم نبوده و در مالکیت و احکام مترتب بر معاوضه، از جمله وجوب تسلیم هر یک به مالک آن، برابرند و این حکمی عقلایی است که بر قاعده‌های عقلایی تسلیط و حرمت حبس مال غیر مقدم است.۱۱۴
نظریه سوم: بر اساس این نظریه که بیشتر در میان فقیهان اهل سنت مطرح است باید قائل به تفصیل شد. به این صورت که اگر ثمن کلی باشد، ابتدا مشتری به تسلیم ثمن وادار می‌شود، زیرا مشتری نسبت به مبیع حق عینی پیدا کرده است. بنابراین، وی به تسلیم مجبور می‌شود تا حق بایع نیز متعین گردد و ثمن تعین خارجی پیدا کند. در این حال چنانچه بایع در تسلیم مبیع سبقت بگیرد حق خود در مورد خیار تأخیر ثمن را از بین برده است. اما اگر ثمن عین معین باشد و به عبارت دیگر بیع عین به عین واقع شده باشد، هر دو با هم به تقابض وادار می‌شوند.
در رد این نظریه گفته شده است که هر چند پرداخت عوض کلی به وسیله تأدیه یکی از افراد آن واجب است ولی این امر دلیلی بر تقدم آن به منظور متعین ساختن حق نمی‌باشد. تفویت خیار تأخیر ثمن از سوی بایع در فرضی که پیشتر اقدام به تسلیم مبیع کند نیز ایراد دارد، زیرا خیار تأخیر در حال حاضر ثابت نیست بلکه ممکن است در آینده به وجود آید و این را نمی‌توان تفویت گفت. به علاوه، فرض بر عدم تأخیر است، زیرا طرفین در اصل تسلیم اختلافی ندارند و تنازع میان آنها در شروع به تسلیم است.۱۱۵
نظریه چهارم: در این نظریه هیچ کدام به قبض و اقباض وادار نمی‌شوند و تنها از منازعه منع می‌شوند تا یکی از آنها تعهد خود را ایفا کند، آنگاه دیگری اجبار می‌شود ،۱۱۶ زیرا هر یک باید وفای به عهد کند و در عین حال طلب خود را نیز بگیرد. پس نمی‌توان ایفا را پیش از استیفای طلب تکلیف کرد.ناگفته پیداست که چنین نظریه‌ای نه تنها منجر به رفع تنازع نمی‌شود بلکه ممکن است اختلاف را میان متعاملین دامنه‌دارتر کند.
نظریه پنجم: بر این اساس می‌توان میان بایع و مشتری قرعه کشید و هر کدام که از قرعه بیرون آمد، شروع به تسلیم نماید، چه، قرعه برای حل هر امر مشکلی است و پرواضح است که موضوع مورد بحث ما مشمول قاعده قرعه و محل آن است.۱۱۷
حاصل آنکه هر چند علامه حلی چهار نظریه اول را بیان می‌کند و خود نظریه اول یعنی اجبار هر دوی متعاملین به تسلیم را می‌پذیرد و این انتخاب پس از او در میان فقیهان امامیه شهرت می‌یابد و نظریه شیخ مبنی بر تقدم اجبار فروشنده مهجور می‌گردد، ولی نظریه قرعه منطقی‌تر است و با عدالت حقوقی سازگارتر به نظر می‌آید، زیرا آنچه که پرسش اولیه در این باب را به وجود آورده، نبودن وجه ترجیح برای هر یک از طرفین است و همین فقدان دلیل، امر را مشکل کرده است. همچنان که در بررسی نظریات مختلف و در رد آنها بیان شد. بنابراین ملاحظه مشروعیت قاعده قرعه و اصل اولی در این باب یعنی تسهیل در روابط متعاملین و جلوگیری از تنازع میان آنان و با توجه به شمول قاعده نسبت به موضوع مورد بحث و مواردی مشابه از این قبیل، قول به قرعه ترجیح دارد.
قانون مدنی به رغم اینکه حق حبس را پذیرفته اما در چگونگی پایان دادن به تنازع ناشی از آن سکوت اختیار نموده است. بدیهی است که در موارد سکوت قانون، بر پایه اصل ۱۶۷ قانون اساسی باید قول مشهور یعنی اجبار متعاملین به تسلیم را پذیرفت.

فصل سوم :
موارد پیدایش حق حبس و شروط آن از دیدگاه حقوقی و فقهی

نکته مهم : در این سایت فقط تکه هایی از این پایان نامه به صورت رندم درج شده که ممکن است موقع انتقال از فایل ورد به داخل سایت عکس ها درج نشوند یا فرمول ها و نمودارها و جداول و ... به هم ریخته درج شوند ولی در سایت منبع شما می توانید فایل کامل را با فرمت ورد و منابع و پیوست ها دنلود نمایید

برای ورود روی عکس زیر می توانید کلیک کنید :

Previous Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد حقوق ایران، فقه امامیه، قانون مدنی، مطالعه تطبیقی Next Entries دانلود پایان نامه ارشد درمورد فقه امامیه، حقوق ایران، قانون مدنی، عقد اجاره